财产混同情形下“涉职务犯罪”的辩护要点

发布：2022-08-01 14:51浏览：次案例来源：网络职务犯罪

朱尼厄斯曾言：“一个判例造出另一个判例，它们迅速累聚，进而变成法律。”这句话深刻地揭示了研究司法裁判的重要性。因为，以特殊实践结论为研究对象，抽象出一般问题进行研究，进而形成一般理论或普遍共识的方法、观点，最终能够更好地反哺与指导特殊的实践活动，而司法判例研究则是构建理论与实践之间的一道桥梁。基于此，笔者以一起财产混同情形下挪用资金、职务侵占被改判无罪案件为切入点，旨在探寻和重述判决中可能涉及“涉职务犯罪”的出罪化问题，以期能够为类似案例的解决方案的形成提供一些思考。（注：如无特别说明，本文中所指的“涉职务犯罪”系职务侵占罪与挪用资金罪的概括总称）

一、案例引入：李某涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪被改判无罪一案

2004年9月至2017年1月，被告人李某时任A公司法定代表人、总经理。2012年2月，李某以A公司土地和房产作抵押从郑州银行贷款1000万元，该笔贷款到达A公司账户后，李某便于2012年2月9日、21日分两笔（单笔500万元）转入B公司，B公司在收到该两笔款项的同日又将该两笔款项返回至A公司账户。2012年2月10日，李某利用贷款中的500万元作为保证金从郑州银行开出500万元承兑汇票，并将其中的250万元进行贴现，所得资金转入个人账户。同年2月16日，李某将其中150万借给他人，并收取利息。经某会计师事务所审计，2012年2月至7月期间，李某经个人账户借贷给他人的金额为955万元，其中使用A公司资金525万元，A公司资金利息所得为480452元。同时，2013年3月份左右，李某将该公司资金156万元用于为其儿子购买房产。

对于该案，检察机关以李某犯挪用资金罪、职务侵占罪为由，遂向法院提起公诉。在一审庭审中，辩护人对该案进行无罪辩护，并认为：
（1）原判尚未查清A公司的股权架构，不排除A公司系李某一人公司的可能性，在一人公司的情况下，李某不构成挪用资金罪、职务侵占罪；
（2）A公司尚欠李某巨额钱款，李某在与A公司往来中支取部分款项的行为，无法认定其主观上具有非法占有目的;
（3）侦查机关未调取A公司原始会计资料，且A公司与李某账户之间存在财产混同，现有证据不能确认李某出借的资金系A公司所有。一审法院采纳了笔者的部分辩护观点，只认定李某犯挪用资金罪。

一审判决后，李某不服，遂提起上诉，二审法院发回重审后，原一审法院仍维持原判。后李某继续提起上诉，二审法院经开庭审理后认为，A公司于2004年9月至2011年12月31日期间的账目，存在银行流水不完善、缺少对手信息及财务会计账册等问题，且结合辩方所提供的财务人员手书的A公司债权债务清单，现有证据不能排除A公司尚欠李某债务的合理怀疑。另外，李某及其亲属的个人银行账户与A公司账户之间的资金流动是双向的，且李某对外出借的款项并非由A公司直接转出，而是先转入李某个人账户再对外转出。上述情况，不能排除李某个人财产与A公司财产存在资金混同的可能性，李某使用的资金性质不明。最终，二审法院改判李某无罪。

实际上，该案是历经一审、二审、发回重审一审及二审等长达三年之久的时间才最终获得无罪判决，可谓是一场控辩双方观点之争的持久战。在该案中，其核心争议焦点则在于：“在财产混同情形下，股东利用特定身份挪用、侵占混同财产的行为是否构成挪用资金罪、职务侵占罪？”目前，裁判者之间尚未形成统一的认识及结论，且在理论上也存在一定争议。

二、财产混同情形下股东“涉职务犯罪”认定的基本考察

财产混同，是指由于资金管理的漏洞以及没有规范的财务管理制度，账目往来不清晰，会计账簿上面没有公司的日常正常开支，乃至股东和公司的账户混合在一起，没法对公司和股东的财产进行明确区分。根据我国《公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。虽然《公司法》已经在私法领域解决了财产混同情形下股东的责任承担问题，但是对于股东利用特定身份挪用或侵占混同财产的行为能否认定为挪用资金罪或职务侵占罪的问题，理论及实践并未形成统一的共识。

（一）肯定说：财产混同并不影响“涉职务犯罪”的认定

肯定说认为即便股东个人财产与公司财产出现混同，如果股东利用特定身份挪用或侵占混同财产，仍然要成立挪用资金罪或职务侵占罪。该观点主要从以下三个方面进行阐释：
（1）企业享有独立的财产权益。一人有限责任公司是公司的主要形态之一，股东财产与公司财产相互独立，股东与公司独立承担各自责任。股东一旦投资入股后，其投资的财产不再属于股东个人，而是属于公司。股东因投资所获得的权利并非公司的财产权，而是资产收益权、重大决策权及知情权等。因此，无论是一人公司的股东，还是普通有限责任公司的股东，都不得利用其担任经理、董事等职务之便侵犯公司的合法财产。
【案例一】在马某某挪用资金罪一案中，上诉人马某某及其辩护人的上诉理由、辩护意见是青岛丽兰坊为马某某一人出资，不构成挪用资金罪，但是青岛市中级人民法院认为，根据《公司法》的相关规定，公司一旦成立即对外独立承担责任，公司财产应与出资人的个人财产分离，个人挪用公司财产的行为，侵害了公司法人的合法财产权益，应构成挪用资金罪。
【案例二】在黄某甲职务侵占罪一案中，二审法院认为，虽然抚州市康尔斯机械制造有限公司未及时到工商部门办理变更登记手续，但实质上该公司已变成上诉人黄某甲一人的有限责任公司。根据公司法规定，一人可以成立有限责任公司，但一人有限责任公司的财产仍应和多数股东设立的有限责任公司一样，公司拥有自己独立支配的财产，公司的一切财产都属于公司本身而不属于股东。公司的财产由股东出资的财产和公司经营过程中积累的财产组成，公司一经成立，公司的财产即与股东个人的财产脱离，并不能因为公司是一人投资，而认为公司的一切财产就是一人私有的财产，上诉人黄某甲的行为符合职务侵占罪的客观要件，构成职务侵占罪。
（2）法人人格否认只是一种事后的民事归责，股东不能以此阻却行为时的非法性。只有在股东实施了滥用法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害公司债权人利益的情况下，才能适用法人人格否认制度。这说明，法人人格否认制度所要解决的是事后股东承担责任方式的问题。然而，股东挪用、侵占公司财物在前，承担连带责任在后，刑法所要规制的时间点是行为之时，而非行为之后，所以股东不能以事后的连带责任为事前的非法行为开脱罪责。
（3）职务侵占罪与挪用资金罪设立在侵犯财产罪一章，这类罪名是为了维护企业资本的独立性，加强对企业财产权的保护。在财产混同情形下，民营企业家处置企业财产的行为使得企业独立财产权益遭受侵害，侵蚀企业赖以持续发展的经济基础。若是认为企业家对企业财产权益的侵害行为不构成职务侵占罪或挪用资金罪，刑事法律的非罪化会导致债权人的合法权益得不到充分保障，刑事规制的弱化不利于构建稳定科学的企业内部管理控制机制，也不符合民营经济发展的战略要求。

（二）否定说：财产混同阻却“涉职务犯罪”的认定

否定说认为即便股东个人财产与公司财产出现混同，如果股东利用特定身份挪用或侵占混同财产，也不构成挪用资金罪或职务侵占罪，主要从以下两个方面进行阐释：
（1）在财产混同的情况下，企业家虽然形式上侵犯了企业财产的所有权、使用权，但实质上一人公司的财产与个人财产处于混同状态，股东不具有利用职务便利挪用或侵占公司财产的动机，且一人公司股东作为实际控制人、经营风险的唯一承担者以及经营成果的受益者，其行为不具有刑法所要求的社会危害性。
【案例三】在季某某职务侵占罪一案中，锦州市中级人民法院认为，季某某系锦州长义房地产开发有限公司的唯一投资人，享有公司权益和承担公司责任，其主观上是将长义公司当做个人所有财产在经营支配，季某某对公司财产依法享有所有权，其对公司财产的支配实质是支配自己的财产，并未侵犯其他股东的合法权益，不符合职务侵占罪主体特征。季某某支配自已作为唯一投资人的公司财产的行为，不具有社会危害性。
（2）在证据层面上，由于资金管理的漏洞以及没有规范的财务管理制度，进而导致账目往来不清晰，且股东个人账户与公司账户之间的资金流动具有双向性，难以在证据层面界定股东所挪用或侵占的资金到底是权属于股东个人还是公司，无法达到认定犯罪所要求的“足以排除合理怀疑”的证据标准。
【案例四】在李某挪用资金罪被改判无罪一案中，虽然二审法院并未认定A公司系李某一人公司，但是二审法院据以认定李某不构成挪用资金罪的理由正是李某所使用的资金性质不明，即李某及其亲属的个人银行账户与A公司账户之间的资金流动具有双向性，不能判定李某挪用的资金到底权属于李某还是A公司，进而认定李某犯挪用资金罪证据不足。
【案例五】在程某某职务侵占罪一案中，江西省高安市人民检察院在《不起诉决定书》中载明：2012年12月至2015年6月，被不起诉人程某某和黄某某利用其二人分别担任江西**陶瓷有限公司董事长兼总经理、副总经理的职务便利，以虚增公司借款、虚增支出等方式侵占公司资产14690447元人民币（其中程某某侵占10835581元，黄某某侵占3854866元）。本院认为程某某、黄某某个人财产与公司财产处于混同状态，难以证明公司财产独立于股东个人财产，致使其侵犯公司财产所有权的证据不足，犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，经本院检察委员会决定对程某某不起诉。

（三）区别说：以企业债权人的财产权益受损为入罪标准

区别说认为，我国之所以规定法人人格否认制度，其旨在防止股东滥用法人人格独立这一特征而恶意破产以损害公司债权人利益以及社会公共利益。针对财产混同的情况，在企业正常的生产经营期间，股东实施的侵害公司财产的行为不能被认定为挪用资金罪、职务侵占罪，当然可以刺破公司面纱，适用民事法律对股东进行刺破式追索。如果在企业生产经营状况明显恶化时，股东利用职务之便挪用、侵占公司财产，导致企业生产经营困难，企业债权人的财产权益受损时，则足以表明股东主观上具有非法使用或占有企业财产的目的。
【案例六】如在陶某某职务侵占罪一案中，2004年，被告人陶某某利用管理伟海公司的职务便利，将公司资金用于购买两栋别墅，并将产权登记在妻子及儿子名下；2010及2011年，三人将伟海公司及子公司名下资金用于装修别墅；2006年陶某某在第三人没有实际支付购房款情况下，将伟海公司所有的房产登记给第三人，但该房屋实际为陶某某儿子实际占有并居住，在公司重大资产申报时予以隐瞒；2014年陶某某将伟海子公司名下价值55万元轿车登记给子公司副总经理名下，但该轿车实际为陶某某占有并使用，在公司重大资产申报时予以隐瞒。一审法院认为，被告人陶某某使用公司资金用于购买别墅及装修别墅的行为发生在2004年至2011年期间，被告人公司经营状况正常，被告人无非法占有公司财产的主观故意，不应认定为职务侵占罪；被告人陶某某占有公司轿车的行为发生在2014年公司经营状况恶化面临托管之际，被告人利用职务便利将公司财产转化为个人财产，明显有逃避债务，非法占有公司财产的意图，以该种方式架空公司进而损害债权人利益，应当认定为职务侵占罪。

三、财产混同情形下股东“涉职务犯罪”的出罪路径

从上述讨论的内容可知，在财产混同情形下，一人公司股东利用特定身份挪用或侵占混同财产是否构成挪用资金罪或职务侵占罪的问题，无论是在理论抑或实践上均没有形成统一的认识与结论，这就使律师在处理此类案件时具有很大的辩护空间。笔者认为，在处理类似案件时，或许可从以下几个方面寻求辩点：

（一）“涉职务犯罪”之法益及其界定

在对某一行为是否构成犯罪的具体判断过程中，首先需要考察该行为是否系值得刑法评价的可处罚行为。如果某一行为根本不具有任何法益侵害性，那么就不得动用刑事之手段插手本应属于民商法所调整的范畴。
在财产混同的情形下，股东挪用或侵占混同财产的行为是否构成挪用资金罪或职务侵占罪，关键在于该行为是否侵犯相关犯罪之法益。在法益内容上，挪用资金罪与职务侵占罪的区别主要体现在所侵犯的权能不同，挪用资金罪侵犯的是公司财物的使用收益权，职务侵占罪侵犯的则是公司财物的所有权。故除了所侵犯财产权能范围不同之外，二者在法益内容方面可等同视之。因此，在此将其各自法益内容进行统一讨论。理论上，关于“涉职务犯罪”的法益内容，大致可分为“复杂法益论”与“单一法益论”。复杂法益论认为“涉职务犯罪”行为除了侵犯公司财产权能之外，还同时侵犯了日常财务监管制度或企业出资人的财产所有权。单一法益论认为，“涉职务犯罪”所侵犯的客体只有一个，即公司的财产权能。

笔者认为，在实践中，有些公司并没有制定相关的财务管理制度或决策制度，并且股东作为公司的出资人，一旦将其财产出资给公司，股东的财产所有权便丧失，而是获取对等的股权，但是股权说到底还是归属于特定股东，即出资者个人的财产权益，其本质上并不是抽象的公司财物。因此，笔者基本赞同“单一法益论”，认为“涉职务犯罪”所侵犯的客体是公司财产权能。

另外，对于法益侵害外延能否扩大为损害债权人利益的问题，笔者认为外部债权人利益不应当成为“涉职务犯罪”的法益内容。因为，我国《公司法》第六十三条已经做出了明确的规定，在财产混同情形下，要求一人公司股东对公司债务承担连带责任。在民商法已经对债权人的权利救济提供了充分保障的前提下，债权人完全可以提起民事诉讼，要求股东承担连带责任，以保护自己的权利。最高人民法院主办的《人民司法》2018 年第 14 期《个人与公司财产混同时职务侵占罪的认定》一文中，针对（2015）金义刑初字第1281号一案，浙江省高级人民法院的聂昭伟法官也认为，刑法设置职务侵占罪，首要目的是通过保护公司财产来维护股东的权益，其次是通过保护公司财产来维护公司外部债权人的权益，一人公司股东职务侵占的行为并未侵犯到公司内部股东的权益，尽管会侵犯公司外部债权人的权益，但完全可以通过适用《公司法》中的法人人格否认制度来予以救济，没必要诉诸刑法。该意见实则是将法人人格否认制度视为一种违法阻却事由，在公司财产与个人财产发生混同或者股东为逃避债务实施侵害公司债权人利益的情况下，股东即丧失只以其对公司出资承担有限责任的权利，而必须对公司债务承担无限连带清偿责任，无论公司财产是在公司还是个人名下。由此，可以排除一人公司股东职务侵占或挪用行为的违法性。

（二）客观上有无侵犯法益之行为

“涉职务犯罪”的成立必须以行为人实施的行为侵犯了公司财产权能为前提，如果股东所实施的行为没有侵犯公司财产权能，则不能被评价为刑法意义上的侵害行为。笔者认为，客观上没有损害法益的行为主要体现在两个方面：一是股东私自挪用公司财产，没有非法占为己有或挪为他人使用，而是为了公司的实际运营、获利；二是有证据证明或者不能排除股东挪用或侵占的财产权属系股东个人所有。在刑事层面，财产犯罪的认定必须以财产权属明确为前提，在无法判断一人公司股东侵占或挪用的财产到底是属于公司财产还是个人财产的情况下，不能抛弃刑事证据标准之不顾，进而降低入罪标准。

【案例七】在陈某燕职务侵占罪一案中，一审法院经审理查明认为，2012年1月16日，聚力公司、吉某2公司、吉某1公司、陈某燕、诚平公司签订《补充合作协议书》虽然约定陈某燕、诚平公司将经营的约翰迪尔等产品的代理权（包括全部经营利润）转移给吉某1公司，并将约翰迪尔产品经营利润归吉某1公司，但双方当事人并未明确约定诚平公司在2013年12月31日公司注销前，在销售约翰迪尔公司产品过程中产生的费用由谁负担，吉某1公司只是对诚平公司经营过程中产生的支出费用予以建帐而未实际对该费用予以承担，导致诚平公司经营过程中产生的费用由被告人陈某燕个人垫付。鉴于诚平公司经营过程中的支出费用确实存在，而且2013年、2014年的约翰迪尔公司返利实际由诚平公司使用、支配的情况下，指控被告人陈某燕非法占有返利，依据不足，自诉单位吉某1公司指控被告人陈某燕犯职务侵占罪，事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。

【案例八】在李某职务侵占罪再审一案中，湖北省高级人民经再审认为，鸿威公司是由李某和其妻苟某以夫妻共同财产出资设立的，李某任公司法定代表人并由其实际经营和管理，股东只有李某和苟某夫妻二人，虽然关某与永顺公司曾与鸿威公司及李某之间有来往，但现有证据不能证实关某和永顺公司系鸿威公司股东。基于李某与苟某的特殊关系，李某在鸿威公司的生产经营活动中，利用职务上的便利将公司的货款收回后未上账而予以支配，从形式上看其行为侵占了鸿威公司的财产，但李某是公司的法定代表人，有权对鸿威公司的财产进行处置，且李某将该款用于偿还成立鸿威公司时所借的欠款，亦经苟某认可，故此行为本质上并没有损害鸿威公司的利益。

【案例九】在梁某、金某职务侵占罪一案中，二审法院认为，上诉人梁某、金某虚构借款合同，以还借款名义从X公司支取190万元转入个人账户，用于个人公司的注册资金属实。但本案证据不能排除梁某在X公司生产经营过程中进行资金投入的事实，且现有证据无法证明其他股东在公司经营过程中有资金投入，而X公司固定资产统计表中记载购买自卸车8辆，且股东投入资金情况中显示应退梁某资金的事实。本案不能排除梁某向公司投入资金、购置车辆后，通过虚构借款合同，取回自己垫付公司资金的可能。因此，原审判决认定梁某、金某职务侵占190万元事实不清，证据不足。

（三）有无行使私力救济权的行为

私力救济亦称自助行为，是指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立身份介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。理论界在讨论私力救济权行使与财产犯罪的边界问题上，主要分为两类：一是“所有权实现型”；二是“债权实现型”。其中，“债权实现型”往往是争议的焦点，但也有不少司法判决认为私力救济权行使能够阻却犯罪成立，如在李某波盗窃案中，法院便认为李某波作为赵某的担保人，在赵某的债务到期的情况下，帮助债权人袁某获取赵某车辆，而后并无逃匿、潜逃，且向赵某承认其帮助袁某实现债权的行为，仅能证明其有迫使赵某尽快清偿债务的动机，而无证据证明其本身具有非法占有目的，李某波不构成盗窃罪。那么，在“涉职务犯罪”中，股东能否以其对企业享有债权，私自挪用或占有企业财产为由，进而阻却挪用资金罪、职务侵占罪的成立，笔者认为这是值得关注的问题。在司法实践中，有部分判决以股东与公司之间存在债权债务关系，进而否定股东主观上具有将公司财物非法占为己有的故意。笔者认为，在辩护工作中，如果有证据证明股东与公司之间存在债权债务关系，那么便会成为一个很好的出罪辩点。

【案例十】在何某某职务侵占罪一案中，二审法院认为，从建业公司任职文件、工程联系单、项目押金情况说明等证据来看，何某某作为建业公司南宁项目经理，其与公司之间不仅仅是一种劳动任职关系，还与建业公司之间存在类似工程项目承包关系。从建业公司多次向何某某父亲名下账户转款达五十余万元，大大超过指控何某某侵占公司的数额来看，案发时双方真实存在工程承包债权债务关系，而且尚有工程资金未结算。何某某虽利用担任建业公司南宁项目部经理的职务便利，虚列开支报账，但在案证据无法排除其是有收回垫付资金、与公司存在未结清债务的可能，认定何某某主观上具有非法占有故意的证据没有达到确实、充分的标准。从刑法谦抑性原则出发，本案中建业公司与内部员工之间的债务纠纷仍在民事法律调整的范围之内，双方完全可以通过民事诉讼途径解决。

（四）是否能够认定犯罪数额?

无论是职务侵占罪，还是挪用资金罪（除进行非法活动外），都要求“犯罪数额较大”。通常情况下，如果无法达到“数额较大”的标准，那么就不应按照职务侵占罪或挪用资金罪追究刑事责任。以职务侵占罪为例，笔者认为在财产混同情形下，如果要认定职务侵占罪，则有必要将个人资产与公司财产进行分割、界定，以确定其侵占的公司财产是否超出其在公司运营过程中投入、垫付的个人财产。如果股东侵占的财产远少于其在公司运营过程中投入、垫付的个人财产，那么就不能认定行为人具有非法占有公司财产权的主观故意。笔者认为，在财产混同的情形下，犯罪数额的认定应当考虑股东在公司运营过程中投入、垫付的个人财产，而不应简单依据会计账单、银行凭证等流水资料认定犯罪数额。在能够对个人资产与公司财产进行分割、界定的前提下，如果股东侵占的财产少于其在公司运营过程中投入、垫付的个人财产，则完全有理由认为股东是为取回其所投入、垫付的资金，并非为了侵犯公司财产；如果股东侵占的财产多于其在公司运营过程中所投入、垫付的个人财产，应按照侵占的多于部分认定为犯罪数额。在无法对个人资产与公司财产进行分割、界定的前提下，则无法准确认定公司遭受的实际损失，应按照存疑有利于被告人原则，对行为人予以出罪。

四、余论：从本案兼谈刑民交叉案件的分析进路

财产混同情形下，“涉职务犯罪”的出罪问题，实际上也是一个如何处理刑民交叉案件的问题。因此，以此类案件为契机，笔者欲在此部分简单提出刑民交叉案件分析进路，主要体现在：
（1）实施的相关行为，是否为法所禁止。“法不禁止即自由”是私法的重要特征，是私法的一个经典型命题，深刻地体现了私法与公法的差异。如果一个人实施的某种行为，甚至连民商法都不认为是违法的，那么就谈不上刑事犯罪的问题；
（2）民事违法，但是否构成犯罪。在某种情况下，民事不法行为与犯罪行为是容易界分的。比如在过失导致他人身体伤害时，只有当伤害的结果达到重伤时，才构成犯罪，否则就是单纯的民事侵权行为。由于民事不法行为与犯罪行为的交集地带主要表现在经济犯罪，所以通常情况下应当从主体身份、行为对象、主观目的及涉案金额等方面加以准确区分，在法秩序统一原理下运用解释技巧在民商法规范与刑法规范之间往来流转；
（3）行为符合犯罪构成，但是否存在阻却犯罪成立的民事事由。这种情况下，是指行为人的行为在形式上已经符合犯罪构成要件，但由于民事法律关系的先前存在，从而阻却犯罪的成立。以上，只是笔者对经验与知识的重申，而非高深莫测的理论与见解，以期能够为类似刑事案件的解决提供一些思考。