背信损害上市公司利益罪的实务研究：本罪的主体是否包括子公司的高级管理人员和独立董事？

发布：2023-02-28 11:42浏览：次案例来源：网络职务犯罪

为了加强对上市公司的监管，防止上市公司进行利益输送，保护中小投资者的利益，《刑法修正案（六）》增设第169条之一，规定了背信损害上市公司利益罪。

该罪是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。围绕背信损害上市公司利益罪的主体、董监高的忠实义务、损害上市公司利益的方式、本罪的立案追诉标准等问题，我们将分三期进行逐一探讨。

一、关于背信损害上市公司利益罪的主体

1、是否包括子公司的高级管理人员？

按照《刑法》第169条之一，背信损害上市公司利益罪的主体主要包括上市公司的董事、监事、高级管理人员以及上市公司的控股股东、实际控制人。结合《公司法》第216条，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。显而易见，背信损害上市公司利益罪中的高级管理人员应仅限于在上市公司任职的经理、副经理、财务负责人、董事会秘书以及公司章程规定的其他人员。除非上市公司章程有明确规定，否则不包括在上市公司的全资子公司、控股子公司或者参股子公司中任职的人员。由于子公司的高级管理人员并不直接负有对上市公司的忠实义务，也无法利用担任上市公司高级管理人员的职务便利，不符合背信损害上市公司利益罪的主体要件，其如果通过损害子公司利益的方式，间接损害上市公司利益，则可能涉嫌构成职务侵占罪、挪用资金罪等其他犯罪。

2、是否包括独立董事？

2022年1月5日证监会《上市公司独立董事规则》第2条规定，本规则所称独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。通常来说，独立董事又叫外部董事或非执行董事，代表公司全体股东或公司整体利益，在董事会中享有同等投票权，有权参与上市公司重大经营事项的表决，监督上市公司各项决策执行情况。同时，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，并应按照相关法律法规和公司章程的要求，独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。在实践中，不排除独立董事基于各种原因，违背对公司的忠实义务，或者受上市公司控股股东、实际控制人的指使，利用职务便利，实施损害上市公司利益或者中小股东合法权益的行为，故应将独立董事列为背信损害上市公司利益罪的主体。

3、何为控股股东、实际控制人？

通过《公司法》第216条可知，控股股东是指其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东，以及持有股份比例虽不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会决议产生重大影响的股东。实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。另外，2020年3月20日证监会《上市公司收购管理办法》第84条规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（1）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（5）中国证监会认定的其他情形。除了《公司法》和《上市公司收购管理办法》所认定的控股股东、实际控制人之外，背信损害上市公司利益罪中的控股股东、实际控制人也可以是单位。如果单位犯本罪，则要对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第169条之一进行处罚。

--------------- 小结 ---------------

综上，笔者认为，上市公司子公司的高级管理人员不直接负有对上市公司的忠实义务，也没有相应的职务便利，不符合背信损害上市公司利益罪的主体要件；鉴于独立董事的特殊地位和作用，其足以对上市公司利益造成重大影响，应属于背信损害上市公司利益罪的主体之一。