刑法第六十四条的理解和适用 ——从国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案说
发布：2023-03-21 09:54浏览：次 案例来源：人民司法刊文要旨
刑法第六十四条的理解和适用——从国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案说起
文/艾静 李时增
内容提要我国刑事司法实践中，存在着对刑法第六十四条规定的追缴和责令退赔以及赔偿损失等适用混乱的问题，其中在国有公司、企业、审业单位人员滥用职权犯罪案件中尤为突出，根本原因在于未能准确运用体系性的思考方式解释本条刑法用语的法律含义。本文认为，需要将追缴、责令退赔和赔偿损失的含义及适用方法进行一体考察，建构起“先追缴、后责令退赔、再赔偿损失”这一先 刑后民的判罚体系，其中追缴与责令退赔之间具有一种前后补充关系，即违法所得现实存在时应先适 用追缴，当违法所得的财物被使用、挥霍或者毁坏时进一步适用责令退赔这一替代手段，而赔偿损失 的适用前提是被害人或检察机关对有赔偿责任的主体提起附带民事诉讼。
一、问题的提出
笔者在威科先行法律信息库中，以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪为案由进行检索，共获得79个裁判文书，除去发回重审、准许撤诉、刑罚变更等裁定书外，本文选取其中57个有效裁判文书作为样本。通过分析发现，对于国有公司、企业、事业单位因被告人滥用职权而受到的损失，法院一般采取如下3种方式进行处理，具体为：
1、追缴违法所得
追缴违法所得即追缴行为人因犯罪行为获得的收益。由于被告人的滥用职权行为通常不会使自己从中直接获得利益，故在上述样本中笔者未发现向被告人本人追缴违法所得的判决。但通常情况下，与案件有关联的第三人会从被告人的滥用职权行为中获取非法利益，所以向第三人追缴违法所得比较常见。例如：在郝某国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案中，法院认为，被告人郝某滥用职权，造成该本单位即D市某幼儿园（国有事业单位）所收取幼儿管理费中的1240520元被韩某贪污，致使国家利益遭受重大损失,其行为成立国有事业单位人员滥用职权罪。法院判令被告人 郝某构成事业单位人员滥用职权罪，但判令对韩某实际占有 的违法所得进行追缴。
2、以损失范围为限向被告人单独追缴或责令退赔
（1）向被告人单独追缴
法院以被告人的滥用职权行为给国有公司、企业、事业单位造成的损失为依据，判决向被告人进行追缴。例如：在丁某某国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案中，法院 认为，丁某某利用职务便利，违反《农产品进口关税配额管 理暂行办法》的规定，为其他公司获取本公司棉花进口关税 配额提供帮助，造成损失64231万余元。法院在认定丁某某的行为成立国有公司人员滥用职权罪的基础上，判决被告人丁某某滥用职权给国家造成的损失，已退缴、追缴查封在案的依法上缴国库，不足部分继续追缴。
（2）责令被告人退赔
法院以被告人的滥用职权行为给国有公司、企业、事业单位造成的损失为依据，判决被告人对此损失进行退赔。例如：在张某某国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案中，法院认为，被告人张某某滥用代表X公司签订销售合同的职权，将自己经手的销售业务转给另一经销公司，虚增该公司销售量，致使X公司多支付经销公司销售提成、差价及年终返利款，造成X公司销售业务提成方面经济损失人民币751878元、支付经销商返利方面损失人民币367326.39元，其行为已经成立国有公司人员滥用职权罪。法院判决责令张某某退赔X公司相关损失。
3、判令被告人与其他责任人共同赔偿损失
法院以被告人的滥用职权行为给国有公司、企业、事业单位造成的损失为依据，判决被告人与其他的责任人共同赔偿此损失。例如：在徐某国有公司、企业、事业单位人员 滥用职权案中，法院认为被告人徐某采取虚假评估的方式将债务人P国际物流园2.393528亿元的资产虚假评估至5.94303623亿元，致使国家利益在交易中遭受特别重大损失3.71474623亿元，其行为构成国有公司、企业人员滥用职权罪、国有公司、企业人员失职罪，判决徐某和其他责任人共同赔偿被害单位损失3.71474623亿元。以上3类判罚方式体现了司法机关对刑法第六十四条，即关于犯罪物品的处理的规定存在不同认识，其中不乏存在错误适用的情形。以前述丁某某案为例.因被告人滥用职权行为给国家造成64231万余元的损失而判令向被告人本人进行追缴，显然没有正确理解追缴的实质含义。在滥用职权罪的被告人并未非法占有或者处置国家和集体重大财产但給国家和集体造成重大财产损失的情况下，单独判令向被告人追缴或退赔以上重大损失于法无据实践中也往往因金额巨大而根本不具有刑罚实现的可能性。因此，笔者将依据现有法律规定，并结合有关法理.首先对刑法第六十四条作出解释，然后进一步建构“先追缴、后责令退赔、再赔偿损失”的判罚体系，以期促进刑法第六十四条在刑事司法裁判中得以正确适用。
二、对刑法第六十四条的理解
刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”这一规定确立了刑事案件中对涉案物品的处理规则：第一，违法所得应予以追缴或者责令退赔；第二，被害人的合法财产应及时返还；第三，违禁品和供犯罪所用的本人财物应予以没收。笔者分别对每一项进一步展开分析。
（一）违法所得应予以追缴或者责令退赔
从这一规定看，应予以追缴或者责令退赔的财产范围，限于违法所得，也就是犯罪者实施犯罪行为而直接或者间接产生的财物。例如：盗窃所直接取得的赃款赃物，系直接所得；受贿所得的房屋増值后销售所得的升值部分即犯罪孳息.属间接所得。这些都是违法所得都属于应当予以追缴的范围。进一步说，该规定还有以下含义：
首先，是否追缴，不以案件中存在被害人为前提，即使像受贿犯罪这种没有具体被害人的案件，亦不影响对被告人违法所得的追缴。这不仅基于追缴的主要目的是剥夺犯罪者违法所得的财物，消除其再次实施犯罪行为的能力。同时，这种解释也与追和缴的字面含义相匹配。其次，追缴的对象是被告人实际获取的违法所得，而不是被害人所受的损失。因为在有些案件中，被告人的违法所得并非来源于被害人的损失，例如：在一些侵犯知识产权犯罪中，被告人的违法所得系其对侵权产品进行交易或经营活动中非法获取，被害人的损失则是因其权利被侵害而遭受的价值或者市场份额的减损，或者其为维护权益的必要支出，而被告人的违法所得通常小于被害人的损失。在一般悄况下，对此类案件需要判令追缴被告人的违法所得、责令其退赔被害人的损失，同时，对于查获的财产应优先且及时弥补被害人的损失。
只有在违法所得已被使用、挥霍或者毁坏时，才能进一 步责令其进行退赔，即适用责令退赔这一措施。毕竟，刑法第六十四条规定的追缴，是将犯罪分子的违法所得予以强制收缴；而责令退赔是指，在犯罪分子已经将违法所得使用、挥霍或者毁坏的情况下，责令其按违法所得财物的价值进行退赔。因此，追缴和责令退赔都以违法所得的财物存在为前提，且适用范围都以此为限，二者属于一种前后补充关系：在能追缴的情形下应先追缴，只有在违法所得的财物被使用、挥霍或者毁坏时，才能使用责令退赔这一替代手段。
（二）被害人的合法财产应及时返还
首先是及时返还规则的确立。犯罪行为往往伴随着被害人的损失，那么在对被告人刑事处理的过程中同样需要对被害人的损害进行填补。刑法第六十四条为此还确立了及时返还的规则，也即对于被害人受侵害的合法财产应当及时返还。及时返还立足于被害人损失的角度，使遭受犯罪行为破坏的社会状态快速回复到原初状态。例如，在一些盗窃犯罪中，被告人非法占有的赃物即为被害人所遭受的损失，而在刑事程序中直接将这一财物返还给被害人，就会让被害人因免于向法院提起民事诉讼和申请执行而减少等待的时间，使正义不至于因迟来而成为非正义。
其次是及时返还与追缴、责令退赔的良性衔接。根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第176条之规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”其中，占有、处置是指，被告人获取了违法所得，或者被告人使他人获取了违法所得。对于此类被非法占有、处置的被害人财产，检察机关在提起公诉时可以提出予以追缴的申请，法院通过审判程序作出追缴的裁 决。这意味着，被告人非法占有、处置被害人的合法财物的，可通过适用追缴判令直接予以返还。倘若违法所得不复存在，则会通过适用责令退赔返还给被害人。有些判决书中使用予以返还也同样没有问题。
最后是被害人合法财产之合法性问题。如果被害人损失的是非法财产，那么就不存在返还的问题，例如被告人的受贿所得是行贿人行贿行为指向的财物，这时就不应将被告人的违法所得返还给行贿人。再如，在捞人型诈骗罪中，被害人为了使被刑事追究的人违法获得取保候审或者从轻判处，而被骗走的所谓关系协调费等财物，在司法实践中也不认为是被害人的合法财产，而是作为为违法目的支付的财产予以没收，不予返还。
（三）违禁品和供犯罪所用的本人财物应予以没收
违禁品包括两种，一种是原本存在，但因具有公共危险而禁止个人持有的物品，例如行为人购买的枪支、弹药等；另一种是在行为人实施犯罪前并不存在，行为人通过实施犯罪行为制造出的物品，例如伪造货币罪中被伪造的货币、伪造有价证券罪中被伪造的有价证券。供犯罪所用的本人财物，包括犯罪工具和组成犯罪行为之物，前者如故意杀人犯罪中的刀具；后者如赌博犯罪中的赌资、走私犯罪中的货物或物品、贿赂犯罪中的贿赂物。由于此处与本文讨论的主要问题关联不大，故不在此赘述。
三、特殊情形的处理
（一）被害人受到损失，第三人从被告人的犯罪行为中获益
如果被告人以外的第三人，因被告人的滥用职权行为获得利益，那么追缴就应扩张至第三人获取的违法所得。这是因为，犯罪人实施犯罪行为而直接或者间接产生的财物，并不限于犯罪人本人所占有。如同非法占有目的一样，即非法占有目的既包括以使行为人自己非法占有为目的，也包括以使第三者（包括单位）非法占有为目的。而违法所得的财 物，同样既可以由犯罪者占有，也可以由犯罪者以外的其他人占有。并且，对于前者和后者，都应当予以追缴。
首先，“犯罪分子违法所得的一切财物”这一刑法用语本身，并未将追缴之对象限定为犯罪人本人占有的财物。以上解释，并未超出“犯罪分子违法所得的一切财物”这一刑法用语本身可能具有的含义范围，从而不属于类推适用。其次，这种理解也与有关司法解释的规定相一致。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条第1款规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”再次，在以上司法解释颁布之前，就有学者认为，由于我们无法从国内法中明确违法所得的含义，故应转而求助于国际法，也就是从我国已经加入的《联合国反腐败公约》等相关国际公约中寻找违法所得的国际法依据。而《联合国反腐败公约》第2条第（5）项就对“犯罪所得”这一用语作出了明确的解释，即犯罪所得系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。最后，此种解释因扩大了追缴的适用范围，符合任何人不得从不法行为中获得利益这一古老法谚的要求，且能够全面救济被害人的权利，故还具有促进正义之实现的实益。因此，我国刑法第六十四条 规定的违法所得的一切财产，包括了第三人因被告人的犯罪行为所获取的违法所得。
（二）被害人受到损失，但被告人并未因犯罪行为而获益
虽然前面的分析可以适用于大多数刑事犯罪案件的判罚，但在一些案件中，确实存在被害人受到损失，而被告人 却并没有因犯罪行为非法占有、处置被害人财物的情形，例 如侵犯人身犯罪案件和渎职犯罪案件。在侵犯人身犯罪案件中，即使因不存在非法所得而无法对被告人适用追缴或责令退赔，对于被害人所受损害的填补，一般也不会有疑问。被 害人可以通过向人民法院提起附带民事诉讼的方式，请求被告人赔偿损失。对此，刑事诉讼法第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而邀受物质损失的，在刑事诉讼过程 中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”
问题是，在渎职犯罪案件中，国家、集体所受的损失应当如何弥补？《刑诉法解释》第179条规定，“国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。人民检察院提起附带民事诉讼的，应当列为附带民事诉讼原告人。被告人非法占有、处置国家财产、集体财产的，依照本解释第176条的规定处理。”将本条规定结合前述《刑诉法解释》第176条的规定，我们可以得出这一结论：（1）渎职类案件中，被告人非法占有、处置国家财产、集体财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔；（2）被告人并未非法占有、处置国家、集体财产的，受损失单位可以提出附带民事诉讼；（3）受损失单位没有提出的，检察机关可以附带民事诉讼原告人的身份提出附带民事诉讼。
在渎职类犯罪案件的审判实践中，很少存在被害人或者检察机关提起附带民事诉讼的情形，那么依据上述规定，由于被告人并未非法占有、处置国家、集体财产，且受损失单位或者检察机关均未提起附带民事诉讼，法官就不应直接判决向被告人追缴或者责令其退赔国家、集体的财产损失， 只有在受损失单位或者检察机关提起附带民事诉讼的情况下，损失才能在附带民事诉讼中予以解决。这主要是考虑到，在此类案件中，应对被害人所受损失承担责任的主体并不限于被告人本人，还存在第三人系责任人的情形。如前所述，如果是第三人通过被告人的犯罪行为获得的违法所得，那么刑事判决可以直接判令对其进行追缴或责令退赔，但是若不存在违法所得，就需要通过附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼予以解决。
这一结论，也与《刑诉法解释》第180条第1款的规定相一致。该款规定：“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：（一）刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人;（二）刑事被告人的监护人；（三）死刑罪犯的遗产继承人；（四）共同犯罪案件中，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人；（五）对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。”其中，其他共同侵害人、监护人、遗产继承人以及其他单位和个人，均是指刑事被告人以外的、负有民事赔偿责任的主体，他们对被害人损失所负的赔偿责任应当在附带民事诉讼中或者另行提起民事诉讼予以解决。
此外，当将追缴和责令退赔的财物返还给被害人后，仍不足以填补被害人所受的损害时，或者当被告人并未占有处置被害人的财物时，可以通过赔偿损失进行兜底。但适用赔偿损失的前提是，被害人或检察机关提起了附带民事诉讼，因此,就形成了追缴和责令退赔在先、赔偿损失在后这一先刑后民的体系。理由在于：首先，从时间维度上看，追缴和责令退赔的适用以司法机关发现犯罪事实为前提，以侦査阶段的査封、扣押、冻结涉案财物作为起点，以法院通过生效裁判将有关涉案财物进行追缴或者责令被告人退赔作为终点，具有先发生性而应在前适用；而赔偿损失以附带民事诉讼原告向法院提出请求为前提，具有后发生性而应位于其后。其次，追缴和责令退赔无需被害人提出请求，具有非请求性，而赔偿损失则具有请求性，被害人对于是否提出请求可以进行处分。当被害人未提岀赔偿损失这一请求时，就应当尊重被害人的这种处分,故追缴和责令退赔也应在赔偿损失之前适用。
结语
1、对于一切违法所得，即犯罪者实施犯罪行为而直接或者间接产生的财物，应当予以追缴或责令退赔。二者属于一种前后补充关系：在存在违法所得的情形下应先适用追缴,只有在违法所得的财物彼使用、挥霍或者毁坏时，才能使用责令退赔这一替代手段。
2、当将追缴和责令退赔的财物返还给被害人后，仍不足以填补被害人所受的损害时，或者被告人并未因犯罪行为而获得违法所得时，可以通过赔偿损失这一手段进行全面救济。但适用赔偿损失的前提是，被害人或检察机关对有赔偿责任的主体提起了附带民事诉讼。
（作者单位：北京市盈科律师事务所 中国人民大学）
